北京经济犯罪辩护律师：电子数据和鉴定意见的审查质证

  未经鉴真，任何专业技术人员对实物证据、电子数据等所作的“司法鉴定意见”都不具有法律意义。作为鉴真对象的实物证据、电子数据等基础检材必须真实，一定要保证其同一性，这是司法鉴定意见能够作为定案根据的基石。

  在经济犯罪案件中，大量电子数据需要收集提取，而且慢慢的变多的案件中出现复杂的专业性问题，由此需要具有专门知识的人对此进行检验确定。所以，作为基础检材的电子数据与鉴定意见也就必然会发生链接。

  两高一部在《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（简称《电子数据规定》）中明确，电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。同时规定，电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络站点平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

  涉案单位或个人使用的数据库、excel表格、邮件、微信聊天记录以及其他即时聊天组群的信息等均属于电子数据。能想象，我们时刻都被电子数据围绕。同样在犯罪活动中，行为人也往往采取电子数据的方式存储、处理以及交换相关信息。所以，电子数据已然成为刑事诉讼中最重要的证据类型。

  电子数据能够客观地反应案件事实及其过程，属于客观证据。虽然电子数据的内容包含主观内容，比如聊天内容是主观表达，但确实客观地记录了行为人相关行为，这一点非常重要。

  电子数据的这种特点给案件侦破和犯罪认定带来极大的方便，且更精准地认定罪与非罪，而不再单独依赖被告人供述或者被害人陈述。比如在我们曾经办理的一起合同诈骗罪案件中，同案犯将主要责任推给我方当事人，称受我方当事人指使犯罪。但我方当事人称对方撒谎，为此我们重点审查了二者聊天记录、同案犯银行交易记录、同案犯与其家属之间的微信记录等电子数据，经过审查发现同案犯实施犯罪事件远早于我方当事人，而且除了与我方当事人“合作”之外，其同时又与多个人“合作”实施犯罪。

  我们介入这个案件时，已确定进入审判阶段，我们在发现这样的一种情况后，及时与承办法官沟通，并提出了主从犯的问题。在法院与检察院沟通意见后，量刑从五年减到三年，实现了有效辩护。

  由此可见，电子数据的力量之大超出我们的想象，前述案例就是一个典型，经过审查电子数据为当事人成功减刑，依法维护了其合法权益。

  电子数据存储于一定的介质，比如电脑、手机，或者云盘、服务器等。通常情况下，电子数据是海量的，对电子数据来进行筛选并将与案件有关联的数据作为证据，这是刑事诉讼的必然要求。

  电子数据成为定案根据也必然需要经过收集提取、固定移送、分析判断等过程。在该过程中，任何一个环节的疏忽或者不规范都可能会引起电子数据丢失/部分丢失，或者发生被篡改等受到污染的情形。为此需要制定严格的取证审查程序，办案人员也应当严格依规定执行。只有如此才可能正真的保证电子数据不失真，才能成为定案根据。

  电子数据收集提取应当全面、客观、及时，确保其真实、完整。在笔者曾经办理的一起敲诈勒索罪案件中，我们得知被害人报案时只提供了部分短信息内容，而且刑事立案后办案机关也未及时提取被害人手机短信息内容，由此导致证据不完整，甚至有可能发生被篡改的情况。最后，通过质证该证据不能全面客观地反应案件事实等意见，成功打掉三分之一的犯罪数额。

  还有一起涉及侵犯人身权利的案件，被害人提供了事后的聊天记录，但未提供事前和事中的聊天内容，而且被告人的手机在被扣押后未能及时被提取数据，且之后因为该手机长时间不使用而没办法打开，造成重要数据丢失，无法还原案件事实。

  这些案件都在说明一个基本事实，电子数据的重要性。为此就要求办案机关严格依规定收集提取电子数据，以免发生因关键电子数据无法调取或者丢失而无法查明案件事实的情况。

  既然电子数据如此重要，就应当全面完整地收集提取，然后再进行重点选择使用。《电子数据规定》第五条规定，应当采取一种或者多种方法保证电子数据完整性：（一）扣押、封存电子数据原始存储介质；（二）计算电子数据完整性校验值；（三）制作、封存电子数据备份；（四）冻结电子数据；（五）对收集、提取电子数据的相关活动进行录像；（六）其他保护电子数据完整性的方法。

  人员要求。应当由两名以上侦查人员进行，必要时，可以指派或者聘请专业方面技术人员在侦查人员主持下进行收集、提取电子数据。

  以扣押封存原始存储介质为原则，不扣押封存为例外。比如原始存储介质在境外，或者电子数据不在存储介质上，例如在第三方服务商处等。

  提取过程应当保证电子数据完整。无法扣押原始存储介质而现场提取电子数据的，应当严格依规定工作，并应当制作《电子数据现场提取笔录》。

  网络在线提取也有专门规定予以规范，详见《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》等规定，不再赘述。

  总之，前述论述根本在于通过规范电子数据收集提取过程，保证其全面、完整，在转移过程中保证同一性，不被污染。唯有如此，才能为司法鉴别判定创造条件，也才能作为司法鉴别判定的基础检材。

  司法鉴定意见作为刑事诉讼证据，应当具备三性和两力，这是基本要求，否则不能作为定案根据。司法实践中，电子数据的司法鉴定十分常见，电子数据和司法鉴定意见在此就相遇了。

  司法鉴定意见应当满足规定要求，无论实质还是形式要求，否则可能被认定为非法证据予以排除。

  鉴定机构和鉴别判定人员应当具备法定资格和条件，并应当严格依规定开展执业活动。鉴定意见的形式一定要符合规定，比如应当写明检验判定的过程、检测验证的方法，加盖鉴定专用章、鉴定人签名等。

  司法鉴定应当遵循技术性规范要求，比如《电子数据收集提取技术规范》等规定的程序和方法，或者特定鉴定标准执行。

  检材必须为真，否则鉴定意见再完美都不能作为证据，更不能成为定案根据。检材一定要按照法律规定收集提取、保管送检，务必保证其完整性和同一性。这一点在前述电子数据的收集提取内容中已经讲明。

  根据刑事诉讼法规定，鉴定人出庭作证的条件有二，第一公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议；第二人民法院认为鉴定人有必要出庭。如果经人民法院通知鉴定人出庭，而鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

  值得说明的是，鉴定意见是专业技术人员作出的专业意见，专业性较强，如果当事人、辩护人对鉴定意见有异议且要专业人士协助的，可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见。这是所谓的“专家证人”问题。

  综上，电子数据在刑事诉讼中扮演着越来越重要的角色，除了是因为我们处于网络信息时代之外，更是电子数据本身的性质和内容决定的。由于该类证据数据庞杂，专业性强，所以有需要进行鉴定，而且在质证时也可能需要专业技术人员的帮助，这些都需要我们了解并熟练掌握，同时也需要我们在实践中不断地提高我们的业务技能。

  当然，还需要辩护律师更有耐心，更加细心地经过审查电子数据和鉴定意见等去发现事实，只有这样才可以更好地实现有效辩护。

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